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情人节,国际并购交易条款解读男女关系

以前曾经写过一个简略版的并购交易条款解读男女关系,现在来个升级加强版。

看去年版本点击这里:


V Day来了,用并购交易条款解读男女关系


如果都能看明白并搞清楚背后的风险分配机制和利益考量,那就算对一般的并购交易文件重点和谈判点掌握个八九不离十了。

第一、对交易首先要有一个判断,先要回答好几个问题:应不应当做?能不能做?是不是时候做? - 要做好天时、地利、人和几大因素的判断。做好交易的战略考察,究其对双方是否符合交易战略,交易是否带来Synergy应当重点进行关注。交易对象的本性,几乎决定了交易的成败。同理,男女在进入一段关系前考虑好关系的NatureSerious or Casual或者 yet to determine,对交易的走向和成败至关重要。

第二、男女关系更多可以比作Merger而非Acquisition,这里面没有从属关系。在Merger的类型中,平等类型的交往,用MOE(Merger Of Equals)做为比较较好。而那种“宁愿在宝马车里哭”的交易,似乎可以认定为Acquisition,放到下一层去。有些交易可能是受到外界压力而导致的,这样的交易能否达到预期目的带有一定的不确定性。和激进的投资者一样,并购交易的双方在受到压力的情况下往往会选择合并。

第三、扩大交易信息来源。比如男女交往的开始,可以通过媒婆中介撮合,可以主动售卖,还可以比武招亲,这和国际并购交易中交易机会的获取颇有几分类似。碰到那种Unsolicited Offer或者Bear Hug,问问自己内心的意愿,不愿意从的话可以喝下Poison pills或者进行自残。“你喜欢我哪一点,我改还不行么?”国际并购交易中,在经过理性的商业判断后,对Unsolicitated Offer 采用Just Say No的策略是可以的,不过如果碰到那种一心想要完成交易的,采用“父母攻势”的话,那就需要进一步的注意风险防控。这和Proxy Fight中寻求股东投票支持的模式是一样一样的。

第四、讲究交易技巧和节奏。在男女交往初期,如果一方上来就全盘披露自身缺陷,则属于诚实有余而技巧不足;而那种上来就展示全是优点,没有丝毫缺点的一方,则需要引起另一方的重视。在男女一方对关系推进的时间表要求非常迅速的时候,仍然需要按照人生经验,做好相关重点问题(Title, Defects, Property, third party rights等)的查证工作。跨境并购交易对买卖双方的基本假设是理性且精明的生意人标准,处在恋爱婚姻中的双方,基本假设也是火眼金睛能够看破对方伪装。有些人鼓励多谈恋爱,其实质和国际并购交易中的交易经验积累是一致的,只有经验多,才能真正识别交易对手的问题,才能看清楚交易中的风险点。把握交易的节奏,所谓的Deal momentum很重要,太快或者太慢,都容易对Deal造成不良影响。闪婚的交易并不一定不好,只是有可能潜在风险较大。对时间表达成一致,对于国际并购交易的顺利推进有重要的作用。

第五、男女双方在进入一段关系时,需要做好尽职调查(Due Diligence),选定Target。Serious Relationship和CasualRelationship的DD调查侧重点不同。Serious的,侧重内涵一些;Casual的,侧重外涵一些。尽职调查应当多种方式进行,查证、询问、现场调查(on-site investigation)等等方式结合进行。注意尽职调查的方式方法和技巧性,在不经意间获得关键和重要信息是交易尽职调查的达人。“你家的车位多少钱买的”这样的问题可以帮组你迅速获取关键信息。跨境并购交易中,这种诱导性问题在管理层访谈中可能会让你有意想不到的收获。有些时候,如果对方隐藏得比较深,则需要采取非常规手段进行背景调查。国际并购交易中,对股东的背景调查往往会聘用所谓的情报顾问,在男女关系中的调查中,市场上也有一些专业机构提供类似的服务。

第六、考虑关系的Term的问题,Term最短的时间,大家都知道(ONS),如果是Long Term的关系,时间长度?当然了,用至尊宝的话来说,如果非要在这份感情上加上一个期限,我希望是…….一万年!有个带口音说笑话的哥们貌似还曾经说过: "Wow! 50% of all marriages end up lasting forever!"当然,跨境并购交易中,私人并购交易还有通过赔偿救济机制找补回来的可能性,如果是上市公司收购,交割完成是没有索赔机制的,这种是属于“变成股东”的交易,如果买差了,自然是烂在自己的锅里。“买者当心”是恒久不变的醒世谏言。有的交易很快,从接触到交割时间很短,而有的交易影响因素太多而时间拖的太长。被时间打败的关系,和被时间打败的交易,都是常见的。



第七、考虑交易Scope的问题。Physical,Soul还是有其他的范围。范围的确定对关系的性质和走向是决定性的。有些交易中,应当规定Excluded Assets和/或Retained Liabilites.当然,中国的婚姻法对有钱人还是比较有利的,其Default position是婚前归属于个人的财产和债务均属个人 - 所以会出现“婚前要求房产加名字”这样的交易请求。

第八、考虑Consideration的问题。“爱情买卖”这首歌真是神曲,深刻的揭示出商品社会某些关系的本质。Consideration有Timing/Money/Affections等,也有混合,比例的多少由交易的Nature和Scope决定。不愿意一下支付到位的,可以试着Hold-back/Escrow Account/Earn-out等机制,明确好不同阶段支付的TriggerEvent,比如have a baby、勤俭节约少买包之类的量化标准,需要注意时间长度、量化标准(无论是Event-trigger或者是Performance-trigger)一定要客观可量度,否则容易引发争议。注意Consideration的调价机制,是Lock-the-box,还是Completion Date Adjustment的机制。

第九、确立关系的R&W的问题,从我国的广大青年现在的实际情况来看,关系确立的陈述和保证主要是Gender、Financial situation、Familiybackground、Appearance、Height、mental status、disposition之类的,Relationshipcommitment, No plastic surgery, family background可能是某些人关注的点。R&W是否有Material和Knowledge的限制,是双方的博弈点。同时,R&W在何时点做出,是否在交割前重复,或者有Bring-down certificate之类的约定,也是双方的谈判点。和国际并购交易一样,R&W影响到双方交易的基础、定价基础、破裂点和救济方式,是并购交易中谈判的核心条款之一。

第十、如果你不是想进入一段Serious Relationship, 最明智的是事先表明(Disclosure), Misrepresentation会让你一时愉快,但后患无穷。当然,Fraudulent Misrepresentation, Negligent Misrepresentation和Innocent Misrepresentation其中的差别和技巧,请自行体会;当然一方主张在交往中虽未明示(expressed terms)曾经有过Casual Relationship的暗示(Implied terms), 可能会在关系结束后引发剧烈的撕逼大战,并有可能引入有无Anti-sandbagging的争论。当然,邻近交割之前的Disclosure,往往使交易双方很难决策。“full disclosure”和“fairly Disclose”的不同,往往是双方所讨论和争议的焦点。

第十一、 注意交易的CP(Conditions Precedent),比如Car/House/Height/Cup/Familiy Backgound等。对交易先决条件的描述一般应当具体且可衡量 - “看感觉”这种无法量化的CP往往会带来问题。如果是潜力股,CP可以放宽在Long-stop date之前实现,如果在Longstop date之前无法实现,考虑是自动终止还是通知解约权;CP的实现标准是Best Endeavors还是Reasonable Endeavors,谨慎同意Hell or High water 条款,一般来说,市场惯例的Reasonable BestEfforts可以考虑。当然,Height/Cup之类的CP要人为实现的难度较大,有一定风险。极少有交易文件约定Conditions subsequent, 因为先交割,然后出现问题后再Unwind的交易成本是较大的。

第十二、 交易双方需要注意Covenant, Confirmative Covenant一般可以做,比如送个花,请吃饭,看个电影,重大事项的Covenant(比如Assignment of assets, termination ofprevious marriage, buying a porches等) ;Negative/RestrictiveCovenant(No shop,No talk, No solicitation等)看关系的情况,谨慎作出,限制太多,容易违约。一旦做出,对交易的商业灵活性也有很大的限制。Covenant不仅对过渡期要进行规定,而且对交易完成之后也要做出一定的规定,比如谁洗碗,婚后是否采用一方的名等,需要提前进行规定。当然,“爱你一万年”这样的承诺的执行度,需要在交易的时候考虑。如果一个交易条款仅仅是看上去很好,但无法得到实际执行,从并购交易工作者的角度看,这也是没有意义的。

第十三、 保留自身交易的灵活性和锁定对方的确定性。国际并购交易中,买卖双方的立场均是最好能保持自身交易灵活性,同时又能在一定程度上锁定对方-比如并购交易中的Go shop,Fiduciary Out等制度就是典型的保持商业交易灵活性的制度。对于买方来说,要求在一方收到更高彩礼或者嫁妆的时候拥有Matching Right,是保证交易确定性的重要机制。至于matching right行使的时间、次数,就需要双方谈判确定了。

第十四、 重大不利变化发生后的处理方式-MAC/MAE。在一方有重大不利变化的时候,另一方有权退出,似乎也是人之常情。MAC可以定性(Degeneration/Emasculate?),也可以定量(Weight/Loss of wealth?)。记得台湾有个女星曾经遭遇火灾事变,但当时的男朋友仍然坚持承诺而完成了Deal,并没有Walk Away from the Deal, 的确不错。当然,常见的MAC/MAE的Carve Out事项,需要注意,涉及到双方的风险分配。注意,在跨境并购交易中,要利用重大不利变化退出交易很难。

第十五、 Termination。确定好Terminate Event,比如 Cheat应该算作Terminate event之一。cheat一次还是几次,有没有Grace period,给予机会Remedy一下(貌似Remedy不容易)。当然,双方合意达成Terminate是最好的方式,好聚好散么。这两天的上海姑娘和江西小伙儿的事儿,姑娘Terminate的姿态其实可以优美一点的 - 买卖不成仁义在嚒,不至于又拍照又上网的。

第十六、 交易中的分手费问题 - Break up fees/Reverse Break up fees。Break Up是否需要支付费用,如何计算。如果一方坚持不Break up, 可能付出的就不仅仅是费用问题了。当然,Break up fees可以规定双向适用,双方的Break Up费用是否等同,需要看各自的Negotiation Power. 为了分手费的执行问题,把握市场惯例是非常有必要的。一般来说,在男女关系中,“青春损失费”的提法不一定能得到支持,但如果一方自愿给付并已经交付,在中国司法环境下,有的地方法院的判例是支持的。

第十七、 赔偿 - Indemnity。注意时间限度、有无De Minis ,Basket, Deductibles, Cap等。有无Individual Indemnity(比如Cheat)等。对于小的违规,可以视为De Minis不进行计算,等到了一定的程度后,再统一算账。对于特别重要的事项的赔偿,可以考虑采用Individual Indemnity.当然,Individual Indemnity需要考虑执行性的问题,有可能需要要求Indemnity的一方提供担保以保证Indemnity义务的执行。

第十八、 公告-Public Announcement。是否需要,口径如何,双方应达成一致。单方披露(特别是涉及到Celebrity的时候)应该如何处理。有时候男方或者女方并不愿意披露,特别是双方有较大差距的时候,一方总认为对方占了其便宜,搭便车提高名声和身价。这个跨境并购交易中,小公司总有冲动在交易的过程中对交易进行披露提振股价的做法是一样一样的,这个时候,交易的另一方应当仔细评估披露给交易带来的风险。

第十九、 Miscellaneous。交易双方应当对交易文本中的其他条款进行关注,不能理所当然的认为是格式条款没有必要注意。很多并购交易出现争议后,交易双方往往在Entire Agreement,No Waiver等看起来常见的条款上产生争议。当然,对于通知条款来说,不论是延续,中止,抑或是终止关系,Notice还是必要的。

讲真,虽然本文并未对所有并购交易文本所涉及的专业机制和词汇进行涉及,但如果读者对本文中提到的并购类词汇都耳熟能详,并能具体了解其背后的涵义、作用和市场惯例,应付一般的跨境并购交易文件审查、谈判当无问题。

Disclaimer: 本文仅为逗乐,并不代表uncle对男女关系的看法和立场。

对于忙于进行Valentine’s Day 约会中的男士,请注意如下的实务Tips:

第一, 如果你同时向几个女孩发出约会请求,请使用“如果我今晚不加班,你有空吗”之类的问句,以便留下足够的灵活空间 - ”Subject To…”是一个律师在交易前期文件中永远应该关注的表达方式。

第二, 一个需要特别提请注意的问题--不要在今天送过于贵重的礼物-比如订婚戒指之类的东西。否则订婚戒指有可能被认为是礼物而从在婚礼未缔结的时候而没有索回的权利;而且,如果在情人节订婚而最后又成功结婚的话,因为纪念日的原因可能以后你每年的情人节都没法和别人渡过了。-确定一件行为在法律上的Nature或者有没有Adverse Consequences,是律师在考虑做或者不做一件事情的主要因素。


第三, 谨慎的使用I love you或者I am loving you 这样的话,而用I have a deep love for you这样更为Soft的表达方式。前者看起来Binding(约束力)的意味更强,而后者几乎是同样的意思。-Legal Binding或者Non-Binding的判断是律师在辨别交易条款性质中必做之事。

第四, 在昏暗的酒吧中,当你准备走过去搭讪一位姑娘的时候,在没有看清楚她长相的前提下,请使用“Would you have a drink?” 而不要使用”May I buy you a drink?” 更不要上来就土豪十足的来一句”May I buy you a glass of Perrier-Jouet?”– 作为一个律师,要永远清楚不同的表述带来的义务和责任是不一样的。

第五, 如果不听从上述建议的、被爱情冲昏头脑的爱侣们非要在Valentine’s Day求婚,请记住Prenups这个单词。- 从感性上,律师不一定支持Preups,但从理性上,我们强烈建议你考虑prenuptial agreement,现在司法判例中(Even在中国)对prenuptial agreement中所约定的出轨赔偿金是持支持态度的,出轨赔偿金是按次计算还是包年,就看爱侣们的Negotiation power了。


第六, 请已婚人士在和情人过情人节的时候,谨慎使用手机短信或者网络聊天工具,可能会留下相关的证据 - 根据北美相关的统计,在情人节结束后,提出离婚请求的夫妇一般比平时显著高出30个百分点。虽然不能确认这增长是因为情人节被伴侣抓包的原因,但是从律师的角度看,谨慎从事情人节与情人的活动安排是非常必要的。

记得几年前美国有个律师哥们,在Valentine‘s Day来临的时候,搞了一个情人节离婚免律师服务费的活动,谁能提出最有说服力的离婚理由者将赢得免费服务,据说申请者众。在作者看来,这活动真正体现了律师的思维特性,在一段关系中,鼓励你全力去爱的同时,也提醒你不要忘了人性中恶的因素和生活中逻辑上的N种可能。

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