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为什么富士康要暂时中止与夏普公司的交易 ?– 谈谈跨境并购中的披露函


2016年2月25日,夏普公司董事会通过决议,决定以向鸿海及其关联企业(鉴于富士康更有名,以下称“富士康”)发行新股的方式,将夏普公司的控制权转移给富士康(2/3股权),富士康将为获得夏普控制权的这笔交易付出大约43亿美元,这就是媒体上热炒了很长时间的“富士康并购夏普”的交易。

就在夏普公司董事会通过支持富士康获取夏普公司控制权的交易后不久,富士康宣布,因为从夏普公司提交资料中发现的新问题,交易协议的签署将暂时中止,直到将问题搞清楚为止。

WTF?这是什么情况?


其实,做过国际并购交易的朋友都大概能猜到,这应该是夏普公司在签署协议前,向富士康做“Disclosure(披露)”的时候出现的问题。所谓披露,实际上就是卖方将不符合陈述与保证的事实告知买方,从而使买方丧失索赔基础的行为。在国际并购交易中,在签署并购交易的同时或之前,卖方往往会向买方发送一封披露函- First Disclosure Letter(此时叫第一封披露函),函中会列明与交易文件中做出的陈述与保证不相符合的内容。比如,交易文件中卖方保证:没有重大负债,但披露函中披露了20亿美元的债务,则买方在交易完成后不得以存在债务而向卖方索赔– 理由?因为在签署交易文件的时候卖方就告诉了你买方!你买方应当将其合理考虑到估值中去或者在交易文件中采取风险控制手段。一般来说,比较规矩的卖方,在买方尽职调查的时候就会将主要问题都向买方进行披露,而在签署交易文件之前的披露,更多的是将买方已经知道的问题放入到披露函中去。双方在签署交易文件之前,一般都已经对披露函的内容达成了一致;而像夏普和富士康这样的,在交易文件签署之前,向买方突然披露重大问题的情况,在国际并购交易中并不是经常见到的事情– 当然,这有时候是卖方使用的一种策略,在双方快要达成交易的时候,突然抛出以前从未告知的重大问题,这时买方就需要做一个理性的判断:是继续往前走签署交易而在交易文件中采用风险控制手段,还是停下来再把问题看清楚决定是否继续交易– 看来夏普突然抛出的这个信息的确是重大问题,否则富士康也不会轻易的宣布暂时中止交易。

有所谓的First Disclosure Letter, 那么有没有所谓的Second DisclosureLetter(或在交易过渡期不时发出的披露函)呢?有,这也是国际并购交易中买卖双方所谈判的焦点之一-是否允许卖方在交割日(或在过渡期)向买方发送Second Disclosure Letter(第二封披露函)/不时的披露以及第二封披露函/不时的披露能够使买方丧失因该函披露的事实违反陈述与保证而带来的索赔是买卖双方谈判的焦点。关于Disclosure、Sandbagging、Anti-sandbagging的风险分配机制的技术性解读,各位可以参考Uncle刚出的新书《海外并购交易全程实务指南与案例评析》第六章资产、股权买卖协议指南相关部分,此处不详述。

总的说来,夏普在这个交易谈判中做了一件不是那么地道的事儿,没有按照交易惯例将重大问题在双方谈判过程中予以披露,而到了双方要签约的最后一刻才告知富士康– 虽然这或多或少有那么一点逼宫的意思,但也并不算过分违反交易惯例,反正理论上First Disclosure Letter不是一般也在交易文件签署之前交给买方么?–当然,也和夏普一直有其他选项在进行考虑相关。最麻烦的事情是,等签了交易文件,所有交易先决条件都快满足的时候,卖方再跳出来:兄弟,不好意思,我还有件大事要告诉你,你看着办吧– 所以,在并购交易文件中谈判陈述与保证作出的时点并不是没有意义的,签字日(或之前)或交割日作出,对买卖双方的风险分配有极大的不同意义

其实,对于富士康来说,也有几种不同的选择:第一、中止谈判,先搞清楚夏普披露函中所涉及的重大事项的性质、风险带来的敞口、对交易价金的影响– 可能涉及到交易彻底破裂或者交易价金的重新谈判;第二、不管三七二十一,先签合同,但把进一步对披露事项搞清楚作为交易完成的先决条件,同时在交易文件中规定好相关的交易价金调整机制;第三、在交易文件中规定好Indemnity机制,当然,考虑到以增发的方式进去,Indemnity方式保障其实不那么稳当。第二、三种方式都是比较激进的方式,从风险控制的角度看,还是第一种暂时中止、弄清楚的方式最好。

交易走向预测:主要还是要看夏普披露函中所涉及的重大事项的性质、风险带来的敞口、对交易价金的影响和富士康老郭对夏普的渴望程度– 交易么,除了战略之外,无非就是个钱和风险综合考量的因素

提示:

1、 跨境并购交易中,陈述与保证、披露函和责任条款,是风险分配中完整的链条中的重要部分,从事跨境并购交易的人员,需要将这些部分逐个吃透、体系化的掌握,才能在交易风险分配、交易文件谈判中,游刃有余、处变不惊。

2、在谈判交易文件的时候,如果有披露函的安排,要求对方越早给出披露函越好,双方应当在谈判交易文件签署前尽量早的就披露函达成一致。像富士康和夏普公司交易这样在交易签字前的“惊喜”,还是少来一点好。

3、即使在交易文件签字前来了这样的“惊喜”,也无需惊慌,认真分析,推演各种方案,视情况采取上述的推迟交易、扣减价金、交易文件中控制风险、设置赔偿机制、放弃交易等种种方式和手段。

和日本、韩国的油公司打过交道,说句傲娇的实话,他们从事上游油气跨境并购的人员,还不如俺们有经验。

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