如何进行跨境油气并购交易法律尽职调查 – 跨境交易尽职调查的技巧及重点调查事项

Leslie ZhangWeihua

在国际油气并购交易时间短、信息不充分和专业性的特点下，国际油气并购交易的法律尽职调查也需要掌握一定的技巧和方法。本文将探讨进行跨境油气并购的法律尽职调查的技巧及重点调查事项。

首先，从跨境油气并购的法律尽职调查的技巧来看，国际油气并购交易一开始需要关注的是目标资产或者目标公司的系统性法律风险。所谓系统性法律风险，就是要从法律的角度，研究目标资产资源国或者目标公司主要资产分布国的政治法律环境的稳定性，可适应性，需要弄清楚资源国的财税法律是否稳定、是否有外汇管制、是否存在国家征收的趋势、反腐败的法律法规的成熟度、司法整体状况、国际仲裁裁决的可执行度、是否加紧对税务协定的收紧、油气作业需要的设备是否能申报出关、当地的劳动、环保、社区的法律法规的整体风险评价。系统性法律风险评价决定了投资的总体风险度，是进行投资之前需要回答的第一个问题。当然，系统性法律风险评价其实是一个基础性、常规性的工作，往往需要公司的法律部门在公司战略规划部门规划的引领下，提前做好。对系统性法律风险有了评价之后，再研究是否要采用BIT(双边投资保护协定)、国家政治保险、双边税务协定等方式来进行投资的保护或者优化。

其次，跨境并购交易的法律尽职调查需要一定的战略战术安排。所谓战略安排，就是分清轻重缓急，特别在交易时间非常紧张的交易中，做好战略安排，对不同类别的问题给予不同程度的关注。所谓战术安排，就是要合理分配内外部律师资源，做好时间表，在规定的时间内完成法律尽职调查的所有实现，按照交易时间表提交尽职调查报告。笔者曾经参与过一个法国上市公司的并购项目，目标公司的资产散落在十几个国家，法律文件涉及到的语言从英语、法语到葡萄牙语和西班牙语。由于目标公司对披露信息的敏感性，尽职调查只有现场尽职调查，且不超过一周。记得在巴黎的现场资料室，我方外聘律所至少同时动员了近二十个律师在看资料，外聘的会计师事务所也动员了十个以上的专业人士进行尽职调查，资料室由几个戴着墨镜的壮汉把守，所有资料只能进行摘抄，不能影印和拍照，进出人员每天需要签保密承诺书。在这样的情况下，对外部顾问的工作详细程度的指示、工作节点的安排、向卖方提出补充资料要求的协调等，成为能否按时完成尽职调查的关键因素。记得当时工作的项目团队对赋权文件的尽职调查的要求就是以各资源国标准产品分成合同为准，只做重大偏离性条款的摘要，财税条款交由会计师和投行人员落实。只有事先做好规划，尽职调查才能在有限的时间内保证质量的完成。

第三，跨境油气并购的法律尽职调查，需要重点关注如下事项：

（一） 无论是资产收购还是公司收购，重要资产的所有权一定要落实：从油气并购来看，主要是要落实到探矿权、采矿权以及探矿权、采矿权相关的石油合同项下权益的落实。主要验证两点：一是Good Title(权属良好证明)；二是对所谓Title Chain（权属流转）进行调查，因为卖家往往不是油气权益的原始取得者，在此种情况下，对所有权属流转上的环节均要进行调查，以避免存在瑕疵。

（二） 权益障碍：在权益所有权落实的基础上，需要继续查证权益之上是否负有障碍。从油气并购的角度来看，就是要弄明白：转让的权益上是否有国家公司的参与权、是否有给予其他第三方的Overriding royalties(上位矿权分成)、是否有各类的酬金、是否有抵押、担保等等。此类障碍查明的主要目的是：第一，为资产价值或公司价值的计算打下基础，提供依据；第二，为潜在的反腐败调查提供判断标准，如果有异常的Overriding royalties, 则相关的反腐败调查应该进行。

（三） 查明交易对手的身份、架构：对交易方的公司框架、注册等基本信息需要做程序上的查证，如果有合规风险的怀疑，按照KYC（Know your client,知悉你的客户）的要求做好合规调查，特别是反腐、反制裁，对于美国OFAC（美国财政部海外资产控制办公室，The Office of Foreign Assets Control of theUS Department of the Treasury）发布的SDN（Specially Designated Nationals List）或者SSI（Sectoral Sanctions Identifications List）及欧盟制裁上名单的交易对手要非常警惕。

（四） 查明重要合同：对于海外油气并购来说，不论是资产并购，还是公司并购，首先都必须在资产层面最重要的石油合同相关文件进行查明，首先是PSC（产品分成合同），其次是JOA（联合作业协议），然后再是与此两个合同有关的石油作业类文件，查明的主要内容是产品分成合同及联合作业协议中关于转让的限制、要求及该两个合同中的义务责任条款是否符合国际油气惯例。比如石油合同中是否有经济稳定性条款（Economic Stability clause）、国家的国内市场义务油(Domestic Marketing Obligation)的比例及价格等，比如联合作业协议中是否有打包交易（package transaction）分离目标资产作价优先购买权的规定等等。重要合同还包括贷款协议、重大工程建设合同、油气售卖合同、共同开发合同、高管聘用协议等等，均需做好查证工作，以免未发现不合常规的非市场条款存在而导致潜在的经济或者法律风险。

（五） 查明潜在交易的政府审批及第三方同意权：首先，需要弄清楚潜在交易的政府审批种类、流程及取得方式。比如石油资产的转让，是否需要资源国的石油部或者能源部或者议会进行审批；是否涉及到反垄断审批或者国家安全审批；其次，需要弄清楚自身需要的审批，比如对于中国公司来说，在本届政府减政放权之前，按照不同层级的企业，3亿美元或者10亿美元以上的油气类并购，是需要有权政府机构进行审批的；在本届政府放权之后，涉及到敏感国家、敏感地区的海外并购，仍然需要审批；对于上市公司来说，自身的审批还需要弄清楚根据相关股票交易所的规定，是否要召开股东大会进行批准；第三，弄清楚所有第三方同意权：卖家处置潜在资产或者公司的股权，是否需要其债权人同意；是否在在交易产生控股权变更时，会触发高管的“Golden Parachute(金降落伞)条款，高管有权拿一大笔钱走人;是否需要其股东或其他人同意，如果涉及到雇员安置问题，是否需要工会同意等，均需一一做好尽职调查；第四，查明其他合作伙伴在交易中是否有首次出价权或者优先购买权。对上述政府审批及第三方同意权的查明，也将是交易文件中Conditions Precedent（先决条件）中的重要部分。

（六）负债或潜在负债：法律尽职调查要尽量通过对各种文件的阅读，发现目标资产或者目标公司上的负债或者潜在负债：比如政府有权机构发来的偷逃税通知就可能构成潜在负债。

（七）健康安全环保问题：一直以来，油气业对于环保责任极度重视，因为环保责任给公司可能带来灭顶之灾。BP在墨西哥湾漏油后的巨额赔偿，至今已经赔付和准备赔付的金额已经超过600亿美金。健康安全环保的尽职调查主要分为以下几方面：第一、环保法律法规规定的遵守；第二、石油合同、石油作业的规范，是否符合国际油气环保实践惯例；第三、相关合同里的弃置责任（decommissioning/abandonment obligations）、环保义务是否满足；第四、与政府环保部门来往的信函、通知的查证；第五、现场环保尽职调查。

（八） 劳动及雇员问题：有无劳动争议、有无强大工会势力、有无罢工传统等，需要弄清楚。同时，此处雇员包括高管，在并购交易完成后，是否按照法律法规需要留任雇员，是否需要按照聘用合同给予高管高额的遣散费，需要搞清楚。

（九） 当地社区、土著问题：由于油气作业不可避免的会带来一定的影响，在某些国家，油气作业者对当地社区或者土著有较为繁重的义务，比如优先使用当地社区或者土著从事工作，比如作业前需要和当地土著签署Benefits Agreement（施惠协议）等等，需要一并查明。

（十） 诉讼及纠纷：查明诉讼、纠纷的数量、种类，诉讼及纠纷主要是需要定性和定量。如果是足以阻碍交易进行的纠纷，则需要一早提出；如果诉讼纠纷不足以阻碍交易进行，则需要科学合理的对诉讼纠纷进行定量，此种情况下，需要非常有经验的公司内外部律师的配合。

（十一）合规风险：各国执法机构对违反合规打击的日益加强和大型跨国公司对合规日益关注，使得并购交易中的合规风险也成为法律尽职调查一个重要的部分。目标公司是否有行贿、是否有违反禁运、是否有违反有关制裁法律的嫌疑？是否潜在买家已经按照公司的内部合规程序进行了反贪腐查证？按照反腐法下的所谓“successor liability”(继承者责任)/”Partner Liability”(合作伙伴责任)理论，如果不做好尽职调查，则最后胜出的买家有可能为卖方的不合规行为买单。同时，如果买家属于上市公司，上市公告、披露等义务需要及时履行，如果在交易过程中有关信息泄露，需要按照不同交易所的规则，准备相关的合规预案。

（十二）其他调查事项：比如税务、知识产权、保险等，不同的交易，由于各自情况不同，关注的点也会略有不同。但上述几点，基本涵盖了国际并购交易尽职调查，尤其是油气类并购法律尽职调查中应该着重关注的范围。

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作者是一名法律工作者，曾被Legal 500评为亚太地区最佳公司法务之一