海外油气并购实务指南之 - 如何审查保密协议

Leslie ZhangWeihua

在海外并购法律工作中，最基础的工作之一便是审查保密协议。有的商务人员或者公司律师，认为保密协议就是一个标准格式的合同，审查与否意义不大，风险不大，这种认识是极其有害的。对保密协议认识的深浅与否，甚至直接涉及到交易的成败问题。本文作者就曾经见过一家意图并购加拿大上市公司的企业在保密协议中签署了standstill条款后，遭遇竞争对手恶意并购目标公司时，陷入保密协议限制的困境，如果该公司熟悉信息接收方在Standstill条款下的谈判技巧，则将会避免陷入困境。在实务中，因为保密协议而引发的纠纷诉讼，也并不少见。

本文将就如何审查保密协议，如何在审查保密协议中保护公司自身利益做一介绍。需要注意的是，本文所述的审查保密协议的技巧，主要适用于英国法管辖的保密协议，但对其他法所管辖的保密协议，也带有一般性的指导意义。

中文的保密协议，一般叫保密协议，也有叫不披露协议的。英文的保密协议，有叫Confidentiality Agreement(CA)的，也有的叫Non-disclosure Agreement(NDA)，还有的叫Secrecy Agreement(SA)，偏重于强调技术信息保密的，往往会被称为Technology protection Agreement, 无论形式上如何叫，保密协议的核心功能在于防止未经授权的信息使用及界定相关的使用信息的方式及方法。

| 保密协议审查的重点事项

在提供审查保密协议审查意见之前，首先要审查以下重点事项：

1. 明确保密协议的缔约方

要明确方是否采用特殊目的公司（SPV，Special Purpose Vehicle）作为缔约方，缔约方是否是信息持有方还是中介公司。明确此点可以确认保密协议权利义务的向对方及违反保密协议后可追索的实体。公司商务人员及法律顾问需要特别小心采用特殊目的公司作为缔约方的保密协议签署方。

2. 己方在保密协议中的地位

保密协议中的义务是否是双向（Reciprocal）还是单向（Unilateral）？还是仅仅一方是信息披露方（Disclosing Party），一方是信息接收方（Receiving Party）？己方是信息接收方，还是信息披露方？或者是两个角色均有？明确好角色后，就能确定如何在保密协议中更好的保护自身利益。在并购交易中，卖方往往要求买方不得披露正在谈判的交易及交易细节，从买方角度看，买方也往往希望卖方不得向其他买方披露其身份及交易细节，否则卖方会利用此点来制造交易的气氛，哄抬价格。

3. 保密协议的目的和保密信息使用范围

协议的目的是为了潜在商业交易评价，还是信息交换，抑或是其他商业目的？审阅的保密协议自身是否是其他协议的一部分？一般来说，信息接收方希望将保密协议的目的和保密信息使用范围写得越广泛越好，但信息披露方尽量希望限制保密信息的使用范围。保密协议的目的及保密信息的用途，需要明确而清楚的进行描述。

4. 保密信息的内涵和外延

保密协议中的保密信息是如何构成的？是缔结协议之前和/或之后从披露方获得的一切及所有信息（英文用“any and all information”）？是书面信息、口头信息还是电子信息？抑或是其他形式？提供信息时，信息接收方一般会要求披露方标明“保密”的信息方构成保密信息，这样增加信息披露方的义务和减少可能主张保密信息的范围；另，信息接收方一般会要求口头信息非书面化不得主张属于保密信息；这些要求通常会受到信息披露方的反对。注意：如果披露方要披露诉讼中的有关保密信息，需要确保受到“client-attorney privilege”保护的信息不能因为披露而丧失其特权。

5. 何种信息不属于保密信息

一般来说，以下信息不应属于保密信息的范畴：

1）协议签署之前为信息接收方所知晓的信息；
2）公众范畴内所知的信息；
3）从有权披露信息的第三方获得的信息；
4）非经披露信息而自行研发获得的信息。

如果想将某类信息不包含在保密信息中，应当明确的将其写入排除范围内且写明哪一方承担证明责任。

6. 保密信息可在多大范围内披露及要求采用何种方式避免保密信息泄漏及保密信息泄漏后的责任范围

在多大范围内保密信息可以披露？信息披露方一般在保密协议的目的范围内总是尽量的缩小披露范围；反之，信息接收方一般在保密协议的目的范围内总是尽量的扩大披露范围。比如信息接收方往往要求保密信息可向自己的员工、关联公司、外部顾问、融资方、投资者、证券监管机构等披露。信息接收方和信息披露方往往会在哪些人构成“员工”、哪些人构成公司代表等进行谈判。信息披露方往往会要求加上任何披露的第三方均需要“on need-to-know” basis（有必要知晓）的限制。给信息接收方的融资方的披露往往也成为谈判的焦点。

一般来说，信息披露方往往要求向信息接收方的融资方前需要征得其同意，但信息接收方往往会通过对债务融资和股权融资的区分来进行限制。采用何种方式避免保密信息泄漏？信息披露方是要求签“背靠背”的保密协议或者承诺，还是要求在“背靠背”协议中可以直接追究信息接收方所披露对象的责任？如果保密信息泄漏，信息接收方在多大范围内承担责任？是对信息接收方所有披露人员造成的泄漏负责，还是仅仅对信息接收方披露给第三方的高管人员造成的泄漏负责，还是仅对因信息接收方自身过错造成的泄漏负责，均是谈判中沟通的重点。比如，在保密协议的沟通过程中，信心披露方往往会要求信息接收方对因其雇员、顾问、银行等而造成的任何保密信息泄漏承担责任。

7. 保密协议的期限

信息披露方的保密信息如果来自上家，应注意对上家的保密责任的期限，需要传递到下家。特别如果信息披露方的信息来源是政府，需要明确对政府的保密义务在多大程度上限制信息披露方的披露范围、对象、或期限。保密信息在相关法域的法律法规规定下保密期限的长短，也是信息披露方需要考虑的一个重要问题。对于信息接收方来说，一个无限期保密的保密协议，肯定是非常大的限制，因此，保密期限的长短，也往往会成为保密协议谈判的一个焦点。

8. 保密协议的终止条款

在何种情况下保密协议终止？信息披露方是否有任意终止权？同时，需要注意，如果在保密协议涵盖的业务或者交易达成约束性协议时，保密协议一般需要终止或者被取代。进一步的，是否需要在保密协议中规定终止时确定具体终止时间和提供通知，也是信息披露方与信息接收方谈判点之一，信息接收方往往会要求信息披露方在行使任意终止权之前的一段时间以书面提前通知。

9. 后协议义务如何规定

在保密协议中，还需要约定协议终止后各方的义务，如：一方是否需要返还获得的资料？何时返还？是否需要销毁根据保密协议获得的资料？如何证明已经销毁？是否需要信息接收方出具相关高管的书面证明（Officer Certificate）保证已经销毁（甚至是保证信息接收方披露的任何第三方销毁）？如果法律法规有备份的要求，是否可以备份；如果计算机系统自动备份了保密信息，则在不违反保密协议的情况下，备份能不能被允许等，均要约定明确。需要注意的是衍生资料（即基于保密信息做成的汇报、报告等资料）是否需要销毁或者返还的问题，一般来说，信息披露方可接受衍生资料销毁而非返还，但信息接收方一般会拒绝返还包含了自身分析的保密协议载体。

10. 保密协议关于知识产权的约定

一般而言，信息披露方要求明确任何知识产权（Intellectual Property rights）不得因保密协议的签署而移转；而信息接收方往往要求写明在不使用保密信息和使用保密信息仅限于保密协议的目的的情况下，保密协议不得限制信息接收方开发类似的技术。在有些保密协议中，还会写明在保密协议的目的限制下使用保密信息得到的新数据、新技术的权利归属及使用权约定。

11. 保密协议本身的保密性

注意保密协议本身是否应有保密性；保密协议所涵盖的交易本身是否应有保密性。

12. 如何保密的约定

一般来说协议中有个大帽子，要求信息接收方对接收的保密信息严格保密，同时信息披露方往往会要求详细的保密约定，比如要求采用合理手段保证保密性；根据公司相关制度或者程序来进行保密；甚至要求将保密信息放在柜子里，双人开启等具体描述放到保密协议中。

13. 保密协议的陈述与保证(R&W, Representations and Warranties)

对比其他并购的交易文件（比如资产、股权买卖文件），保密协议中的陈述与保证条款不多，核心主要是是否有权披露的陈述与保证。一般而言，信息披露方不会主动在协议中保证其有权披露，信息接收方应注意要求信息披露方保证有权披露，并保证披露不损害第三方的之权益。

笔者曾经在代表公司从事一个海外并购交易时（作为信息接收一方），收到资源国政府的一封信，指责信息披露方无权披露相关项目的保密信息的，同时要求笔者所服务的公司将所有资料退回该资源国政府并承诺保密，由于笔者在审阅保密协议的时候，特意要求项目的信息披露方作出了有关保证有权披露的陈述与保证，并就该陈述与保证要求了Indemnity（保障），公司有理、有节的拒绝了该资源国政府的要求，并向信息披露方提示可能其保障义务将被触发，有效的保护了公司的利益。

还需要注意的一个问题是，一般信息披露方在保密协议中会要求排除保密信息的精确性及完整性方面的陈述与保证。这是基于国际并购交易中买卖双方的Sophisticated Businessman(精明商人)的假设，信息接收方应该能够依靠自身的行业经验、技术实力、商务实力、法律实力去鉴别信息披露方所提供的各类技术、商务及法律信息的精确及完整性，除非信息披露方故意提供误导性的信息。

14. 除保密协议规定的目的范围内，信息接收方在何种情况下可披露保密信息

法律法规、法庭命令、有权判决、证券交易所规则的要求？此种情况下，信息接收方一般要求信息披露方有通知义务。信息披露方常常会要求权利要求信息接收方采用一切可行的手段反对该种要求。反过来，信息接收方会要求信息披露方对反对上述要求所造成的损失进行承担。此种情况下，信息接收方一般要求信息披露方给予免责（“Indemnify”）。同时，需要注意的是，在上市公司并购中，最好约定明确信息接收方依据法令主动披露是否是违反保密协议-在实践中，笔者曾见过有的并购交易从友好收购（Friendly takeover）变为恶意收购（Hostile takeover）时，利用“依据法令主动披露”一条在发起代理权征集时向美国证监会披露相关信息时引用此条，从而引发了保密协议双方的诉讼。

15. 违反保密协议的救济方式(Remedies)

一般而言，信息披露方均要求在损害赔偿之外，有申请禁令(Injunction)和其他任何可行的救济的权利。信息接收方一般同意损害赔偿与申请禁令的救济，但不同意其他任何可行的救济的权利。在何种情况下信息披露方可以申请禁令，往往成为披露方与接收方之间的争论点。信息披露方往往要求在其怀疑或者其认为保密信息有泄露时，就有权申请禁令。信息接收方一般会要求在申请禁令的条件下加入合理的标准或者有相当程度的证据或确信的标准。违反保密协议的间接损失是否排除也是保密协议签署双方考虑的因素之一。注意：在保密协议中保留申请禁令及其他可行的救济方式时，如果在协议中约定了违约金(liquidated Damages)，则有可能使信息披露方不能获得禁令。

16. 保密协议的管辖法和争议解决方式(Governing law and Disputes resolution)

中立地的管辖法或者英国法。如果涉及到石油业上游合同，资源国法也有可能被提出作为管辖法。一般来说，在非熟悉的法域作为管辖法时，需要征求当地律师对保密协议文本的法律意见。信息披露方比较愿意用法庭的争议解决解决方式；仲裁也是常见的争议解决方式。无论在约定何种实体法管辖的时候，注意将相关法域的冲突法规则排除适用。

17. 不绕过 （“Non-circumvent”）条款

有些不规范的中介公司， 在得知部分项目信息后，就开始到处寻找潜在买方， 但其实这些中介公司往往并不是项目的所有权人或者有权披露人。这些中介公司往往会在保密协议中要求不绕过条款。不绕过条款一般会规定，在签署保密协议后，就保密协议所述项目，信息接收方不得再绕过信息披露方去找任何第三方寻求所述项目的合作机会。如果在协议中发现此等条款，需要非常小心，一定需要注意确认信息披露方是否有权披露及信息披露方是否是项目所有权人，或者信息披露方是否采用此条款来锁定信息披露方的商业选择范围及灵活性。

18. 限制行为条款

在保密协议中是否有守门人条款（“Gatekeeper”，意为未经允许，不得与信息披露方员工接触，免除对经营的干扰和信息源的统一）不得竞争条款（“Non-compete”，意为一方不能利用获得的保密信息进行竞争目的）、不得买卖股权条款（“Standstill”条款，特别是上市公司并购保密协议常见，意思为在签署保密协议或者讨论潜在交易后的一段时间，不得在公开市场上收购目标公司的股份，因为信息接收方可能通过保密信息获取了其他人无法获知的公司的股价敏感信息，Standstill条款的关键在于弄明白证券法上强制性限制，如果披露方要求比证券法规所要求的限制期更长，则需要谈判确定。同时需要注意的是，如果在保密协议有效期间，出现了恶意收购方的时候，信息接收方往往会在协议里要求一个恶意收购时Standstill不能限制信息接收方）、不得招揽条款（“No Solicitation”，意为不得签署保密协议后，对信息披露方的雇员进行招揽，当然信息接收方一般要求禁止招揽只适用于某些高管或者特定人群，或者要求时间限制，如果是信息披露方的雇员主动应聘或者根据招聘广告应聘不受此限制）的限制。

19. 控制权变更（COC，即Change of Control）条款

此条款在油气业的一般保密协议中不多见，但在市场竞争较为激烈的行业也能见到。一般是信息披露方提出，如果在信息接收方发生控制权变更时，信息披露方有权终止合同。

20. 转让条款（Assignment）

信息披露方一般会要求非经书面同意，信息接收方不得转让。信息接收方一般会要求较为宽松的条款，比如转让给自身的关联公司可以不经过信息披露方的同意；比如在信息接收方承担连带责任的情况下，信息接收方有权将保密协议下的权利义务转让给第三方。

21. 信息披露方审查协议的特殊注意事项

如果是代表信息披露方审查保密协议，除了以上需要考虑的问题之外，还需要注意：

1）保密信息的披露并非转让信息上的任何权利；

2）对信息接收方来说没有提供任何的独家谈判、独家披露的安排；

3）提供保密信息不意味着发盘或者要约；

4）对信息的完整与准确性不提供保证。

22. 信息接收方审查协议的特殊注意事项

如果是代表信息接收方审查保密协议，除了以上需要考虑的问题之外，还需要注意：

1）信息接收方是尽“合理努力”（Reasonable Endeavors或Reasonable Efforts）还是尽“最大努力”（Best Endeavors或Best Efforts）保持保密信息的保密性，努力程度往往成为信息披露方与信息接收方的谈判点；

2）是否要对违反保密协议给予信息披露方以赔偿（“indemnify”），还是仅仅是违约损害赔偿（damages）；

3）是否要求独家谈判、独家披露权(exclusivity)？

23. 可能涉及反垄断调查的特别注意事项

当信息披露方与信息接收方是竞争者且双方在市场上占有份额较大的情况下，双方在向彼此披露价格、市场情况及敏感性的竞争信息时，需要特别关注，信息披露方有可能在交易未完成时即受到反垄断调查或诉讼。此时应考虑相关敏感信息应在交易后期进行、或者在相关反垄断审批已经获得或者交易完成后再行披露。否则，在交易还未完成时，有可能带来违反反垄断法的风险。

24. 注意与学校或者学术机构签署保密协议时，注意知识产权归属的约定问题。

25. 与政府机构签订保密协议时不能违法我国保密法

注意与政府机构签订保密协议时，相关的国家保密法是否要求强制披露有关保密信息的问题。在近来的保密协议谈判中，外国公司出现了要求中国公司承诺披露的保密信息不违反中国国家保密法的趋势。

26. 商业秘密与技术诀窍的特殊约定

注意对含有商业秘密(Trade Secret)或者Know-how(技术诀窍)的保密信息进行特殊约定。商业秘密和技术诀窍和对公司至关重要，如果在披露的保密信息中含有商业秘密或技术诀窍，需要对其明确表明商业秘密或技术诀窍的性质并进行特殊约定；或者将该等商业秘密或技术诀窍在交易的后期进行披露。

27. 头脑印象（Mental Impression）的问题

专业人员，特别是技术人员，在浏览保密信息的时候，往往在大脑中会留下印象，从而不由自主的在以后工作中使用，该等头脑印象往往被排除在保密协议保护范围中。

28. MFN（most favorable nation）最惠国条款

一般信息接收方要求如何信息披露方在保密协议中给予第三方更优惠的条款时，信息接收方应当享有该等更优惠条款的权利。

| 保密协议的审查顺序

在弄清上述审查要点后，从事海外并购的项目人员在审查保密协议过程中，一般应结合上述审查要点，按照以下顺序进行审查：

1. 缔约方

缔约方是否明确、确定；是否有权缔约；是否能承担协议下的义务、责任；是否有权披露保密信息？

（1）缔约方是否是上市公司？保密协议中是否有限制股票交易的条款？- 考虑相关的证券法律法规，如果限制期超过了相关证券法律法规的规定，法律人员应向商务人员寻求意见是否接受。

（2）缔约方是特殊目的公司时，注意相关可能风险，考虑要求提供担保方。

2. 缔约方式

保密协议是否双向义务？如果是，双向的权利、义务是否合理？

3. 保密协议的目的、保密信息的用途是否清楚的进行了描述

4. 保密信息的定义是否适当、合理

（1）如果保密协议仅仅针对已经提供过的信息且管辖法为英国法，从保险角度出发，可能需要考虑采用契据（Deed）的形式，以应对所谓的英国法上的约因（Consideration）问题；

（2）考虑上述审查要点的第四项、第九项；

5. 哪些信息不属于保密信息？不属于保密信息的，应当清楚列出类别

6. 保密义务的终止条款是否适当

（1）在保密协议涵盖的业务或者交易达成约束性协议时，保密协议一般需要终止或者被取代；

（2）是否需要确定具体终止时间？是否需要通知？通知提前和/或书面的要求。

7. 是否需要约定独家谈判、独家披露的条款

（1）与商务人员讨论确认。

（2）独家谈判、独家披露是否有对价或者期限限制。

8. 信息接受方可将保密信息披露的范围？是否针对不同的披露对象有不同的披露程度要求？对披露对象有无“背靠背”的保密协议签署要求？是否“背靠背”的保密协议签署要求到个人？个人是否会承担责任？对律师有无除外？信息接收方是否要完整记录披露的组织、个人？并将名单提交给信息披露方？

9. 信息接收方是否在法律法规、法庭命令、有权判决、证券交易所规则等的要求下，可将信息披露给有权机构

（1）考虑上述审查要点第十四项。

（2）注意上市公司并购的情况。

10. 其他重要条款

（1）不绕过 （“Non-circumvent”）条款 – 上述审查要点第十七项；

（2）限制行为条款；- 上述审查要点第十八项；

（3）控制权变更条款；- 上述审查要点第十九项；

（4）其他非常见的条款。

11. 信息接收方的风险是否可控

（1）信息接收方是否有任何赔偿（“Indemnify”）义务？

（2）间接损失是否已经排除？

（3）对信息接收方披露对象违反保密义务的责任。

12. 大型并购交易中，注意保密协议的竞争法问题 – 上述审查要点二十三项。

13. 管辖法及争议解决方式

如果管辖法系资源国法或其他非熟悉的法律，寻求当地律师对保密协议的意见。

14. 保密协议的签署形式、份数、有权签字人签字

上面讲过，如果保密协议针对已经提供过的信息且管辖法为英国法，从保险角度出发，可能需要考虑采用契据（Deed）的形式。但从事国际并购的商务人员往往会发现，除了上述情况，在英国法管辖下的保密协议，有些公司要求保密协议以契据(DEED)的方式作出，主要还是受到传统普通法下对价（Consideration）概念的影响。在保密协议以契据方式作出的时候，需要注意契据的签署形式：在2008年之前，两个商业主体签署契据，需要满足如下方式之一 - 2008年以前，公司在契据签字，三种方式必须择一 -两名公司董事签署或者一名董事和公司秘书签署或者加盖公司印章 ；2008年以后，公司在契据上签字，上述三种形式外，还可采一个董事+一名证明人（以证董事签名为真）的方式 。

15. 在油气并购交易的保密协议审查中，注意关注附件

附件往往会附上保密信息所涉及项目的坐标、区域，或者会列上所提供的信息文件清单，无论是信息披露方，还是信息接收方的人员，需要仔细核对附件所列内容，保证其与实际情况相符。

16. 在保密协议的审查过程中，注意并购团队的合作

保密协议中涉及的商务、技术、法律条款需要项目成员进行分工、合作进行审阅，并由法律人员收集各专业意见，将意见以法律语言的方式反映到文本中。

保密协议作为一个海外并购交易一开始，商务人员和法律人员就会接触的基础性协议，其具体条款体现了信息披露方与信息接收方之间的权利义务、责任和风险的分配，保密协议的质量及好坏，在某种程度上决定了并购交易是否能够顺利进行，在实践中，因为保密协议而触发争议，并不少见，值得项目人员关注。

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作者是一名法律工作者，曾被Legal 500评为亚太地区最佳公司法务之一